La nueva norma patrimonializa y convierte en un activo esa materia confidencial.
El próximo día 13 de marzo entrará en vigor la nueva Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, que aprobaron in extremis las Cortes el 22 de febrero. Apremiaba dejar promulgada esta ley antes de la disolución de la Cámara para no demorar aún más la trasposición de la Directiva (UE) 2016/943 de 8 de junio de 2016 y evitar el riesgo de sanción al Gobierno.
Sin duda que era preciso armonizar las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea en esta materia. El fomento de la I+D+i pasa ineludiblemente por la mejor protección de los secretos empresariales. Sobre todo en lo que concierne a la innovación. Las mejoras en la productividad, en los procesos organizativos, el desarrollo de planes de investigación, la implantación de nuevas estrategias comerciales y tantas otras iniciativas de emprendimiento dependen de ello. Porque son elementos de competitividad, y quienes han de acometerlos –incluyendo a las pymes– pueden quedar desanimadas si no cuentan con el adecuado respaldo normativo e institucional.
¿Qué supone la nueva ley? ¿Realmente conseguirá su objetivo de preservar la confidencialidad de esa información sensible? Aunque solo el tiempo nos dará la respuesta, sí podemos aventurar algunas reflexiones.
Partimos de una regulación muy tenue de esta temática. Solo contábamos con la proclamación por la Organización Mundial del Comercio, en la Ronda Uruguay de 1994, del principio de protección de los secretos empresariales y un artículo de nuestra Ley de Competencia Desleal de 1991 que tipificaba como desleal la violación de secretos. Evidentemente una regulación más exhaustiva mejora la protección de derechos y generará confianza.
Resaltamos la mejor definición de los secretos empresariales. En línea con la directiva, solo se protege la información que sea secreta, que tenga un valor empresarial real o potencial y siempre que su titular haya adoptado las medidas adecuadas para su protección. También se perfilan con nitidez las conductas prohibidas, huyendo de la ambigüedad que hasta ahora existía por la parquedad normativa. Una novedad destacable en este sentido es la inclusión, como conducta infractora, de la producción y comercialización de las “mercancías infractoras”; es decir, de productos o servicios obtenidos mediante el acceso ilícito a secretos empresariales. Estas circunstancias propician una mayor seguridad jurídica en los operadores del mercado, ya sean titulares de los secretos empresariales o ya sean quienes utilizan información ajena.
Con el nuevo marco legal los secretos empresariales se patrimonializan. Pasan a ser un activo más. Su titular puede venderlos, aportarlos o conceder licencias de uso. Esta novedad, que va más allá de los contenidos impuestos por la directiva, a buen seguro incentivará la generación de estos intangibles. Podemos pensar en tantas startups ávidas de crear y desarrollar estructuras, activos o elementos rentabilizables.
Una aportación destacable de la nueva normativa es la concerniente al ejercicio de acciones judiciales. Las peculiaridades de este ámbito justifican las especialidades procesales que ha introducido el legislador. Una mejor tutela judicial significa mayor incentivo para crear y emprender. Porque se espera obtener una respuesta favorable de los tribunales. Ello implica la esperanza de evitar la pérdida de la confidencialidad con unas medidas cautelares eficaces; a su vez, la convicción de obtener una adecuada reparación si el daño se consuma, y, por último, la posibilidad, no siempre fácil, de obtener los medios de prueba para demostrar las prácticas ilícitas, pues un sistema tan garantista como el nuestro exige probar los hechos en juicio. La ley aprobada abunda en esos tres frentes para reforzar la posición del titular del secreto que se siente perjudicado.
Cierto es que la norma exige a los tribunales la aplicación del principio de proporcionalidad, sobre todo cuando sus resoluciones pueden resultar gravosas para terceros. Medidas como la indemnización coercitiva pueden ser apropiadas para reprimir la vulneración de derechos.
El nuevo marco legal constituye un auténtico reto para las empresas. Como expresamente menciona el artículo 1, solo merecerán protección los secretos cuyos titulares se hayan preocupado de preservarlos con medidas razonables. Esto exige redoblar los esfuerzos para mantener la privacidad de esa información. Entablar compromisos adecuados de confidencialidad; crear protocolos exigentes y demás códigos de conducta en el seno de la empresa; involucrar en la confidencialidad a terceros que participan en la gestión de la información o acceden a ella por cualquier causa (proveedores, clientes, colaboradores…). Del mismo modo que hace aconsejable dotarse de unos clausulados exigentes en los contratos de transferencia o de licencia de uso.
La tarea de protección de los secretos no parará en la mera formulación documental de acuerdos, cláusulas o disposiciones. El titular habrá de cuidar la implantación de medidas adecuadas de seguridad informáticas, de hermetismo en sus archivos, de control en los accesos, de prevención de usos o desvíos indeseados de datos y actuaciones similares. Siempre con el fin de poder demostrar, llegado el caso, que puso sus mejores oficios para impedir que la información confidencial dejara de serlo.
Y, cómo no, un comportamiento exigible a quien pretende una respuesta cautelar en sede jurisdiccional contra infractores es la celeridad en la denuncia. No puede demandar una protección judicial urgente quien no sea diligente en el ejercicio de las acciones procedentes.
Ante la nueva norma es aconsejable, por otro lado, que las empresas revisen sus programas de compliance; el cambio normativo requiere actualizar la prevención de irregularidades de los miembros de sus plantillas.
