En aplicación de la reiterada doctrina del vínculo, se ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de Alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo.
Problemática
La Sociedad X es una empresa SL con sede en España, es una filial de una Sociedad de Arabia Saudí. Tiene un Administrador Único en Arabia Saudí (llamado AB).
1. El 10 de julio de 2016 se celebra Junta General Universal y Extraordinaria en la que se cesa a AB como Administrador Único, y se designan dos Administradores Solidarios para la SL española: AB y AS (este último de nacionalidad libanesa, con domicilio en España). EL administrador solidario AS no tiene participaciones en la Sociedad X.
2. El 12 de julio de 2016 se firma un contrato, indefinido, de Alta Dirección al Administrador Solidario, AS, que es sellado por la Delegación del Gobierno de la Comunidad Autónoma el 13 de julio de 2016.
Las funciones en el contrato de AS de alta dirección son las de director técnico para Arabia Saudí, basado en una relación de confianza, cuyas funciones son supervisar el desarrollo de las ventas en el extranjero, gestionar la actividad de la empresa en el extranjero, organizar las redes comerciales en los diferentes países, definir la estrategia de marketing y de venta, buscar nuevos contactos y elegir a los distribuidores locales.
3. El 29 de agosto de 2016, se elevan a público mediante Escritura ante Notario los acuerdos de la Junta del 10 de julio de 2016, en la que se cesaba al Administrador Único AB, y se nombraba dos Administradores Solidarios para la Sociedad X: AB y AS.
La cuestión estriba en el tipo de contrato y en el encuadramiento para el director técnico AS: si ese contrato de alta dirección del 12 de julio es correcto, o si por el contrario se tendría que haber hecho un contrato laboral “habitual” tipo 100, indefinido del grupo I. Por otro lado, necesitamos saber si se tenía que haber firmado el contrato después de elevar a público la Escritura, o si este asunto no tiene trascendencia.
Para esta cuestión, necesitaríamos saber qué requisitos ha de haber para hacer un contrato de alta dirección, cuál es el procedimiento para su legalización (ante qué ente público se ha de legalizar y plazos para ello), y qué diferencia a este contrato de alta dirección de un contrato laboral indefinido habitual del grupo I (tipo 100, según tablas salariales del grupo I del convenio colectivo aplicable).
En cualquier caso, nos interesa confirmar si a este Administrador Solidario AS se le debe encuadrar en la Seguridad Social a través del Régimen General por cuenta ajena de la Seguridad Social o a través del Régimen General Asimilado sin Desempleo ni FOGASA y si ha de cotizar por la base mínima del grupo 1, es decir, 1.067,33 €, o en función del salario que se concrete, y desde qué fecha se ha de hacer esta alta en la Seguridad Social.
En ese caso, y para llevar a la práctica este encuadramiento, confirmar si, en el caso de que el alta tuviera que ser en el Régimen General Asimilado sin desempleo ni FOGASA, el procedimiento para darle de alta es asignar a la empresa un CCC secundario para el Régimen General Asimilado sin Desempleo ni FOGASA, y si hubiera que llevar a cabo otras especificaciones para efectuar ese alta.
Debemos indicar que esta empresa ha contratado a dos trabajadores en España, en el Régimen General de la Seguridad, por lo que ya tiene un CCC principal.
Encuadramiento
El art. 136 (antes art. 97 de la LGSS) y el 305.2.b) de la LGSS/2015, establecen como regla general, que deben estar encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social con exclusión del desempleo y FOGASA los Administradores de las sociedades como el supuesto planteado, que no poseen acciones o participaciones de la empresa, cuando, el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En consecuencia, estamos ante una norma de encuadramiento en materia de Seguridad Social, pero no se cuestiona en dicha norma sí la naturaleza de su prestación de servicios debe ser laboral o mercantil.
En la cuestión planteada, en la que se trata de la prestación de servicios de un Administrador solidario (junto al Administrador AB) en el que ambos tienen poderes según escritura notarial de 29-8-2016, y que además se le realiza un contrato de Alta Dirección, como Director Técnico para Arabia, es claro y patente, que es de aplicación la reiterada doctrina del vínculo, que ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que, existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral especial, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, solo los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino trabajos como trabajador ordinario o común, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de la administración de sociedad y de una relación de carácter laboral (entre otras, SSTS 12-3-2014, El Derecho 42925; 26-12-2007, El Derecho 344056; 11-3-1994, El Derecho 2224).
Por ello, consideramos que al prevalecer su vinculación como Administrador solidario de la sociedad (sin tener el control de la misma, al no ser socio), no es válido el contrato de Alta Dirección, estando excluido de laboralidad, de conformidad con el art. 1.3.c) del E.T. Para mayor abundamiento, tampoco podría tener un contrato ordinario o común, dada su alta responsabilidad y objetivos generales en su tarea de Director Técnico para Arabia.
En consecuencia, y como ya se ha indicado al principio, el Administrador solidario que realiza funciones como Director Técnico en el Régimen General de la Seguridad Social, con exclusión del desempleo y FOGASA y cotizar por la retribución percibida con los límites máximos, siendo su fecha de alta, la de la escritura notarial de 29-8-2016 o cuando realmente ha iniciado su actividad efectiva si es posterior. Debe pedirse una cuenta a través de la TGSS, de la provincia correspondiente en donde esté dada de alta la empresa.
FUENTE: DISJUREX
